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1 Aktuelles interfraktionelles Reformvorhaben
Die Parteien der Ampel und der Union sind nach langen Vorüberlegungen jetzt mit einem Verhandlungsergebnis an die Öffentlichkeit getreten, wie man die rechtlichen Grundlagen des Bundesverfassungsgerichts so verändern will, dass dieses besser gegen bestimmte politische Einflussnahmen geschützt wird, falls eine extremistische Partei zukünftig eine Mehrheit im Bundestag erlangen sollte und diese missbraucht. Die AfD wird zwar nicht explizit genannt, ist aber primär gemeint.
Dabei geht es im Kern um das bisherige Bundesverfassungsgerichtsgesetz, das alle Zuständigkeiten, institutionellen Strukturen und Prozesse festlegt. Dieses kann mit einer einfachen Mehrheit des Bundestages geändert werden. Die interfraktionelle Arbeitsgruppe der genannten Parteien (SPD, Grüne, FDP, CDU und CSU) wollen dafür sorgen, dass eine Reihe der institutionellen Elemente direkt im Grundgesetz geregelt werden. Dann könnten Änderungen nur noch mit Zweidrittel-Mehrheiten in Bundestag und Bundesrat vorgenommen werden.
Nach einer entsprechenden Beschlussvorlage sollen insbesondere die Aufteilung von 16 Richter/innen in zwei Senate, die Richteramtszeit von höchstens zwölf Jahren bis zu einer Altersgrenze von 68 Jahren und eine Ersatzklausel für den Fall einer Entscheidungsunfähigkeit von Bundestag oder Bundesrat bei der Richterernennung in das Grundgesetz aufgenommen werden.
Kann man erwarten, dass nach einer Änderung des Grundgesetzes entsprechend der genannten Vorstellungen der interfraktionellen Arbeitsgruppe das Grundgesetz besser gegen verfassungsfeindliche Vorstöße einzelner Parteien geschützt ist als jetzt? Diese Frage kann man in dieser Formulierung fraglos bejahen. Allerdings verschleiert der Vorstoß der dominanten Parteien das eigentliche Problem, nämlich die Tatsache, dass das Bundesverfassungsgericht immer schon unter politischem Einfluss stand, da sämtliche Verfassungsrichter von den Parteien gewählt wurden.
Damit wurde die Gewaltenteilung an einer kritischen Stelle dramatisch reduziert. Dies ist hier besonders fatal, da eine Gewaltenteilung zwischen Legislative (Bundestag) und Exekutive (Bundesregierung) in Deutschland ohnehin kaum vorhanden ist, da jeweils die gleichen Parteien beide Gewalten dominieren und diese auch noch voneinander abhängig sind. Dann sollte mindestens die Judikative (insbesondere das Bundesverfassungsgericht) von den Parteien so unabhängig wie möglich sein.
2 Gewaltenteilung und Legitimationsmonopol
Der Begriff der Gewaltenteilung bezeichnet das Prinzip, die staatliche Macht auf mehrere Institutionen zu verteilen, die voneinander (weitgehend) unabhängig sind. Die Gewaltenteilung, die Rechtsstaat und Demokratie ermöglicht hat, ist heute ein Grundpfeiler dessen, was man die „politische Zivilisation der Moderne“ nennen könnte.
Eine Aufteilung der Macht auf die drei Gewalten Legislative, Exekutive und Judikative ist seit Montesquieu und seinem Buch „Vom Geist der Gesetze“ (1748) die klassische Vorstellung einer staatlichen Gewaltenteilung.[1] Allerdings ist die angedachte Aufteilung der Macht zwischen der Legislative und der Exekutive in der Parlamentarischen Demokratie in Deutschland zur Formalie degeneriert, da die staatliche Macht nicht wirklich aufgeteilt, sondern in den Händen weniger Parteien konzentriert ist.
Tatsächlich kann man auf Bundesebene von einem Legitimationsmonopol des Bundestages sprechen,[2] da er die einzige Institution ist, die eine direkte demokratische Legitimation durch die Wahlen der Bürger (d.h. ein Mandat) erhalten hat. Alle anderen Institutionen des Staates (auf Bundesebene) erhalten ihre demokratische Legitimation durch Delegationsprozesse, die ihren Ausgangspunkt beim Parlament haben.
Dies ist veranschaulicht in Abb.1, die entnommen ist aus Kruse (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, S. 16, Abb. 1. Eine kurze Darstellung findet sich in Diskurs D16-1 Die demokratische Reformkonzeption , Abb. 1. In der Parlamentarischen Demokratie ist die Wahl des Parlaments durch die Bürger (Pfeil 1) der zentrale legitimatorische Ausgangspunkt aller demokratischen, politischen und vieler anderer Prozesse auf Bundesebene.
Der Bundestag hat damit eine direkte demokratische Legitimation.[3] Auf der Bundesebene existiert keine andere, politisch bedeutsame staatliche Institution, die von den Bürgern gewählt wird und somit ein demokratisches Mandat hat. Damit verfügt das Parlament de facto über ein Monopol für demokratische Legitimation. [4] Alle anderen Institutionen des Staates erhalten ihre demokratische Legitimation ausschließlich über Delegationsprozesse (direkt oder indirekt) vom Parlament. Dieses Legitimationsmonopol ist allerdings auch die Ursache für zahlreiche Folgeprobleme im staatlichen System.[5]
Abb. 1: Institutionelle Struktur der gegenwärtigen Parlamentarischen Demokratie
3 Reduzierung der Gewaltenteilung durch politische Richterwahl
Gegenwärtig werden die sechzehn Richterinnen und Richter der beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts jeweils zur Hälfte vom Bundestag und vom Bundesrat gewählt. Alle Verfassungsrichter werden also von den Politikern der gleichen Parteien gewählt, über deren Entscheidungen sie gegebenenfalls zu urteilen haben. Die Parteien sind sich bei der Berufung von Verfassungsrichtern der politischen Bedeutung dieser Positionen sehr wohl bewusst und agieren entsprechend. Es ist mehrfach deutlich geworden, dass die Parteien dabei auch ihre eigenen parteipolitischen Interessen im Blick haben. Damit missbrauchen sie ihr Legitimationsmonopol zur Ausweitung ihres Einflusses auf das Gericht und reduzieren dessen Wert.
Eine ähnliche Dominanz der Parteien existiert auch bei anderen Richterernennungen für Bundesgerichtshöfe[6] und Gerichte auf darunterliegenden Ebenen,[7] wenngleich die institutionellen Regelungen differenzierter sind.
Ein zusätzliches Problem betrifft die Ernennung aktueller oder vormaliger Politiker zu Richtern am Verfassungsgericht. Politiker sind in der Regel in einem mehrjährigen Prozess als Mitglieder der Politischen Klasse sozialisiert worden, die nach anderen Kriterien (Macht, Einfluss, Opportunität, Popularität) funktioniert als z.B. die Gerichte (gerechte und fachlich überzeugende Urteile) oder die Wissenschaft (Erkenntnisgewinn, Wahrheit).
Außerdem werden Politiker nicht nur allgemein politisch, sondern jeweils partei-spezifisch sozialisiert, was die Wertvorstellungen, Ideologien, Gerechtigkeitsvorstellungen etc. beeinflusst. Politiker sind insofern (ganz unabhängig von ihrer Fachkompetenz) die am wenigsten geeigneten Kandidaten für Richterposten. Für die Ernennung von Parteipolitikern zu Verfassungs-richtern gibt es eine ganze Reihe von Beispielen.
Im November 2018 hat Kanzlerin Angela Merkel zusammen mit ihrer Unionsfraktion und ihrem Koalitionspartner SPD dafür gesorgt, dass Stephan Harbarth — ein Wirtschaftsanwalt aus Heidelberg und im Bundestag eher ein Hinterbänkler — zum Bundesverfassungsrichter gewählt wurde. 2020 wurde er sogar Präsident des Bundesverfassungsgerichts, obwohl er „nicht vom Fach“ (Verfassungsrecht) und noch nie als Richter tätig war.
Das war ein gravierender Verstoß gegen die Gewaltenteilung und die Reputation des Bundesverfassungsgerichts. Die Kanzlerin Angela Merkel und die Staatsparteien CDU, CSU und SPD haben damit verfassungsmäßigen Anstand, Gespür für Gewaltenteilung und staatspolitische Klugheit vermissen lassen. Sollte man nach solchen Erfahrungen noch parteilichen Politikern gravierende Personalentscheidungen in der Judikative überlassen ? Sicher nicht.
Auch die jetzigen Motive der interfraktionellen Arbeitsgruppe werden überhaupt erst dadurch relevant und legislativ diskussionswürdig, dass die Verfassungsrichter von Politikern gewählt werden. Die gegenwärtigen Verfassungsreformer verweisen zur Begründung ihrer Befürchtungen auf entsprechende Vorgänge in Polen (zur Zeit der PiS-Herrschaft), Ungarn und Israel. Dies sind zweifellos abschreckende Beispiele, die allerdings gerade auf Vorstößen von Politikern beruhen, die in der Legislative und der Exekutive die Macht haben, die sie sich nicht durch ein Gericht begrenzen lassen wollen. Die Gewaltenteilung ist für sie kein wertvolles Prinzip eines demokratischen Rechtsstaates, sondern lediglich ein potentielles Hindernis bei der Ausübung von Macht. Man könnte auch die Vereinigten Staaten anführen, die zwar eine funktionierende Gewaltenteilung zwischen Legislative (Repräsentantenhaus und Senat) und Exekutive (Präsident) haben. Allerdings kann der Präsident (mit Zustimmung des ebenfalls von Politikern besetzten Senats) die Richter des Supreme Court als höchstes Gericht der US ziemlich hemdsärmelig ernennen, wie letzte Trump-Amtszeit gezeigt hat.
4 Zwei Reformvorschläge
Wenn man die bisherige Praxis mit dem Argument mangelnder Gewaltenteilung kritisiert, sollte man auch angeben, wie es besser gemacht werden sollte. Dazu werden im Folgenden zwei Vorschläge zur Lösung gemacht.
Die eine (vgl. Abschnitt 6) ist eine first-best-Lösung, die die Gewaltenteilung zwischen der Legislative und der Exekutive einerseits und der Judikative andererseits sichert und eine direkte demokratische Legitimation des Auswahlverfahrens für die Verfassungsrichter gewährleistet.
Die andere (vgl. Abschnitt 5) ist eine second-best-Lösung, die auf der Basis der gegenwärtig bestehenden Institutionen funktioniert und kurzfristig umgesetzt werden kann.
5 Problemlösung auf der Basis der gegenwärtig bestehenden Institutionen
Man kann sich grundsätzlich fragen, warum die Schöpfer des Grundgesetzes, die alle das Prinzip der Gewaltenteilung kannten und die meisten von ihnen dieses vermutlich auch für wichtig hielten, es dennoch nicht implementiert haben. Bezüglich der Judikative (und insbesondere beim Bundesverfassungsgericht) wäre es besonders wichtig gewesen, die Macht der Parteien und Politiker zu kontrollieren bzw. zu begrenzen. Die Parteien im Bundestag entscheiden schon über alle Bundesgesetze und damit auch über die normativen Grundlagen, auf Basis derer das Bundesverfassungsgericht urteilen soll. Die Verfassungsrichter selbst sollten dann persönlich umso unabhängiger von den Parteien sein wie irgend möglich.
Die second-best-Lösung auf der Basis der gegenwärtig bestehenden Institutionen besteht darin, dass ein Pool von hervorragenden, einschlägigen Juristen gebildet wird, aus dem dann jeweils eine kleine Teilmenge als Berufungskommission über die Besetzung jeder einzelnen freien Position als Verfassungsrichter entscheidet. Der Pool wird gespeist von den einschlägigen Fachgesellschaften und Berufsorganisation von Juristen, die auf einschlägigen Gebieten wie Staatsrecht, Verfassungsrecht, öffentliches Recht etc. tätig sind. Dies schließt die Organisationen von Richtern, Rechtsanwälten und diversen Staatsbediensteten ein, wozu auch die einschlägigen akademischen Lehrer an den juristischen Fakultäten gehören. In diesen Pool sollen keine Personen aufgenommen werden, die dem Bundestag, einem der Länderparlamente oder einer Bundes- oder Landesregierung oder den Vorständen von Parteien angehören oder angehört haben, um die Gewaltenteilung glaubwürdig zu verkörpern. Die bloße Mitgliedschaft in einer Partei schließt eine Pool-Zugehörigkeit nicht aus.
Wenn sich eine Vakanz im Bundesverfassungsgericht abzeichnet, was bei normalen Abläufen frühzeitig der Fall sein wird, erfolgt die Auswahl der Mitglieder der Berufungskommission durch ein Losverfahren aus dem Pool. Die Berufungskommission wählt dann aus der Menge möglicher Kandidaten den neuen Verfassungsrichter aus, gegebenenfalls in Form einer Liste, da die Verfügbarkeit und Bereitschaft festgestellt werden muss.
Bei einem solchen Verfahren kann man davon ausgehen, dass die Pool-Mitglieder, die selbst hervorragende, einschlägige Juristen sind, die Qualifikation der Kandidaten sehr gut beurteilen können — in aller Regel auch deutlich besser als eine Gruppe von Parteipolitikern im Bundestag oder im Bundesrat.
Auf diese Weise haben die Pool-Mitglieder, die über die Verfassungsrichter entscheiden, keine direkte demokratische Legitimation, das heißt, sie werden nicht von den Bürgern gewählt. Dies gilt allerdings ebenso für zahlreiche andere staatliche Institutionen, auch solche, denen eine erhebliche Macht zugewiesen wird. Auch der Bundeskanzler hat „nur“ eine indirekte demokratische Legitimation. Er wird von Parlament gewählt, das seinerseit eine direkte demokratische Legitimation hat. Für die Bundesminister gilt nicht einmal das: Wenn der indirekt legitimierte Kanzler einen Minister ernennt, gilt dieser als hinreichend legitimiert für zahlreiche Entscheidungen seines Ressorts. Die einzelnen Minister müssen sich in Deutschland nicht einmal einer Abstimmung (oder auch nur einem Hearing) des Parlaments stellen, wie das z.B in den USA (bzw. der EU) der Fall ist. Insofern würde es für eine adäquate demokratische Legitimation der Berufungskommission für die Verfassungsrichter vollständig ausreichen, wenn das Parlament die Aufgabe der Auswahl von Verfassungsrichtern an den genannten Pool delegiert.
Die generellen institutionellen Reglungen (sechzehn Richter/innen in zwei Senaten, eine Richter-Amtszeit von höchstens zwölf Jahren, eine Altersgrenze von 68 Jahren etc.) kann man dann so in das Grundgesetz aufnehmen, wie es in der interfraktionellen Beschlussvorlage intendiert wird.
6 Optimale Problemlösung zur Sicherung der Gewaltenteilung
Die optimale Problemlösung zur Sicherung der Gewaltenteilung bezüglich der Judikative besteht darin, für die Richter des Bundesverfassungsgerichts einen separaten Weg zur Herstellung ihrer demokratische Legitimation, die von den Parteien unabhängig ist, zu schaffen. Dies ist im Buch Kruse (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, insbesondere S. 177ff, beschrieben worden und in Abb. 2 (die auch institutionelle Elemente enthält, die für unser jetziges Problem nicht relevant sind) veranschaulicht.[8]
Der Kern der Demokratischen Reformkonzeption für das hier adressierte Problem besteht im Bürgersenat, der von den Bürger direkt gewählt wird und von den Parteien gänzlich unabhängig ist. Dies wird dadurch sichergestellt, dass das passive Wahlrecht nur solche Personen haben, die nicht aus einem parteipolitischen Kontext stammen.[9] Dies wird von einer Wahlkommission vorher ebenso überprüft wie die Angaben zum Lebenslauf, Ausbildungen, Berufstätigkeiten, zivilgesellschaftliche Engagements etc., die vor den Wahlen publiziert werden. Die Senatoren des Bürgersenats werden revolvierend gewählt. Das heißt, es wird jeweils nur eine regionale Teilmenge von ihnen gewählt und zwar terminlich korrespondierend mit den jeweiligen Landtagswahlen, was auch die Wahlbeteiligung erhöht.
Abb. 2: Institutionelle Struktur der Demokratischen Reformkonzeption.
Zu den wichtigen Aufgaben des Bürgersenats gehören die Personalentscheidungen bei den höchsten Gerichten und bei den Führungsgremien der Fachinstitutionen des Staates.[10] Für jede Personalentscheidung wählt der Bürgersenat eine Berufungskommission, die mit Fachleuten des jeweiligen Gebietes besetzt wird. Jede Berufungskommission sucht die bestgeeignete Person für die betreffende Position aus und schlägt sie dem Bürgersenat vor, der darüber entscheidet. Da der Bürgersenat durch die Bürger gewählt wird, ist er demokratisch direkt legitimiert. Damit sind auch seine Ernennungen der Bundesverfassungsrichter demokratisch höchstmöglich legitimiert.
Auf diese Weise sind die Verfassungsrichter von den Parteien und Politikern unabhängig. Die Gewaltenteilung bezüglich des Bundesverfassungsgerichts gegenüber der Legislative und der Exekutive wird auf diese Weise gesichert. Die dominanten Parteien, die es gewohnt sind, sämtliche staatliche Macht in ihren Händen zu halten, würden eine solche institutionelle Regelung nicht begrüßen. In der Demokratischen Reformkonzeption wird nämlich ihr Legitimationsmonopol beseitigt.
[1] Vgl. für mehr Details und Literaturangaben Kruse (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, S. 75 ff.
[2] Aus Vereinfachungsgründen beschränkt sich die Darstellung auf die Bundesebene und lässt andere föderale Ebenen außer Betracht.
[3] Eine direkte demokratische Legitimation ist vorhanden, wenn eine Institution demokratisch auf eine legitime Wahl durch die Bürger zurückgeführt werden kann. Eine Institution hat eine „indirekte demokratische Legitimation“, wenn sie von einer demokratisch legitimierten Institution durch ein oder mehrere Delegationsvorgänge legal mit bestimmten Aufgaben betraut wurde.
[4] Vgl. zum Legitimationsmonopol in der gegenwärtigen Verfassung und seine Überwindung in der Demokratischen Reformkonzeption Kruse (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, S. 75 ff und S. 88 ff.
[5] Wie fast alle Monopole erzeugt auch das demokratische Legitimationsmonopol gravierende Probleme. In der Wirtschaft führen monopolistische Märkte zu diversen Ineffizienzen. Hinzu kommen meistens geringe Anpassungsbereitschaften und weniger Innovationen. Ein „resistentes Monopol“ muss auch nicht mit potentiellen Wettbewerbern rechnen, ebenso wenig wie die Nutznießer des Politik-Kerns, da dieser von der Verfassung zementiert ist. Letzteres gilt in extremer Ausprägung auch für das Legitimationsmonopol des Parlaments.
[6] Die Politik-Dominanz gilt auch für die obersten Gerichtshöfe des Bundes, die von einem Richterwahlaus-schuss besetzt werden. Dieser besteht je zur Hälfte aus den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Landesministern und aus vom Bundestag gewählten Mitgliedern und entscheidet gemeinsam mit dem jeweils zuständigen Bundesminister über die Besetzung der Richterposten an den obersten Gerichtshöfen des Bundes. Die Mitglieder des Richterwahlausschusses sind also selbst überwiegend Parteipolitiker der Regierungen oder der Parlamente.
[7] Für die Wahl von Berufsrichtern in unteren Ebenen existieren in den meisten Bundesländern Richterwahlausschüsse. Zum Beispiel sind von den vierzehn Mitgliedern des Hamburger Richterwahlausschusses neun Mitglieder selbst Politiker und Angehörige der Exekutive (Senatoren oder Staatsräte) oder der Legislative oder sind von diesen abhängig. Die drei Richter und zwei Rechtsanwälte werden zu Mitgliedern des Richterwahlausschusses auf Vorschlag der Richter der Hamburgischen Gerichte bzw. auf Vorschlag der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer ebenfalls von der Bürgerschaft gewählt. Für diese fünf nichtpolitischen Mitglieder des Richterwahlausschusses kann man grundsätzlichannehmen, dass ihre Aufstellung nicht parteipolitischen Kalkülen folgt (wenngleich sie ebenfalls Parteimitglieder sein können). Für die neun „politisch gewählten“ Mitglieder kann man das hingegen nicht unterstellen.
[8] Die Abb. ist entnommen aus Kruse (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, S. 16, Abb. 1, bzw. Diskurs D16-1 Die demokratische Reformkonzeption.
[9] Vgl. zu den Kandidaturen und Wahlprozessen zum Bürgersenat Kruse (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, S. 184 ff.
[10] Vgl. zu den Fachinstitutionen Kruse, Jörn (2021), Bürger an die Macht. Wie unsere Demokratie besser funktioniert, S. 187 ff.
