Das Bundesverfassungsgericht zu Diensten der Regierung? Was für ein Unsinn!

von Diskurs Hamburg

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Jörn Kruse hat in Ausgabe D14 einen Beitrag mit dem Titel Das Bundesverfassungsgericht zu Diensten der Regierung? … “ veröffentlicht. Er hängt einer fixen Idee an: Die Parteien sind schlecht und ihr Personal allemal, da deren Auswahlmechanismen advers sind, d.h. keine Besten-Auswahl auch nicht im Sinne langfristig orientierter Politik erzeugen. Deshalb muss die Parteienmacht begrenzt werden, etwa durch einen „Bürgersenat“ aus unabhängigen und sachverständigen Bürgern, so seine „Demokratische Reformkonzeption“. Die Verfassungsrichter sollen dann konsequenterweise nicht von Parteipolitikern, auch nicht von demokratisch legitimierten, bestimmt werden. Die „Demokratische Reformkonzeption“ enthält weitere Elemente einer Technokratie (= Expertenherrschaft), was sich mit seiner Sympathie für eine „Selbstverwaltung der Justiz“, also der Kooptierung von Richtern durch Richter deckt. Seine fixe Idee von den schlechten Parteien, deren Macht durch seine „Demokratischer Reformkonzeption“ zu begrenzen ist, bringt Jörn Kruse in bald jeder Ausgabe dieses von ihm herausgegebenen Diskusforums an, in D14 nun mit Blick auf das Bundesverfassungsgericht (BVerfG).

Er bleibt mit seiner Reformkonzeption zwar den Nachweis schuldig, dass nicht auch ein Bürgersenat unter Parteieneinfluss geriete, aber um diese Frage geht es hier nicht. Auch nicht darum, dass kooptierende Systeme dazu neigen, sich von der allgemeinen gesellschaftlichen Entwicklung abzukoppeln wie die zur Gerontokratie entarteten kommunistischen Systeme vor 1990 und die katholische Kirche. Oder die monarchistisch geprägte, antidemokratische Justiz der Weimarer Zeit und die nationalsozialistisch durchsetzte Justiz der frühen Bundesrepublik. Überdies bleibt bei einer selbstkooptierenden Justiz die Legitimation der personellen Erstausstattung ungeklärt. Das BVerfG ist auch keine „Fachinstitution“, wie Kruse meint, sondern es gehört zu den vom Grundgesetz konstituierten obersten Staatsorganen, wie man in den Anfängerlehrbüchern des Staatsrechts nachlesen kann, und hat somit durchaus den Auftrag, die Auslegung der Verfassung „politisch“ weiterzuentwickeln (z.B. ganz aktuell mit einem „Recht auf Schulbesuch“). Auch darum geht es hier nicht, sondern allein um die Unabhängigkeit der Richter am BVerfG. 

Die je acht Richter der beiden Senate des BVerfG werden je zur Hälfte vom Bundestag und vom Bundesrat gewählt, und zwar jeweils die Hälfte eines Senats vom Bundestag und die andere vom Bundesrat. Für die Wahl eines Verfassungsrichters ist eine 2/3-Mehrheit erforderlich. Es ist also für eine Regierungsmehrheit des Bundestages nicht möglich, ihre parteipolitisch genehmen Kandidaten durchzusetzen. Regierung und Opposition müssen sich einigen. Das führt in der Praxis nicht zu einem „Kuhhandel“, wie es Jörn Kruse abfällig nennt, sondern zur Einigung auf unabhängige Kandidaten, denn zu sehr einer Parteilinie zuneigende Kandidaten würden von der anderen Seite abgelehnt. Dasselbe gilt für den Bundesrat, wo stets parteipolitisch gegensätzliche Landesregierungen vertreten sind, die sich ebenfalls mit 2/3-Mehrheit einigen müssen. Wegen der kreuzweisen Besetzung der beiden Senate durch Bundestag und Bundesrat ist keine Strategie zur parteipolitisch intendierten Besetzung berechenbar und wird daher in der Praxis auch gar nicht versucht. Je drei Richter jedes Senats von acht Richtern müssen vorher Richter an Bundesgerichten gewesen sein und stellen somit ein Element parteienunabhängiger, technokratischer Kooptierung dar. Dieses und weiteres (siehe unten) sind genau die „Anordnungen“ und „Vorkehrungen“, die Jörn Kruse bei Montesquieu und Madison zitiert. Das ist alles in allgemeinverständlicher Sprache in den §§ 2 bis 9 BVerGG beschrieben, aber davon scheint kein Gebrauch gemacht worden zu sein.

Jörn Kruse ist emeritierter Ordinarius für Wirtschaftspolitik, insbesondere Ordnungspolitik. Er ist kein Jurist und schon gar kein Staatsrechtslehrer, was er auch nicht für sich in Anspruch nimmt. Er publiziert auch als „Politischer Ökonom“, also ein Ökonom, der sich mit der Ökonomie der politischen Protagonisten befasst, wozu hier im weiteren Sinne auch die Verfassungsrichter zählen. Die Ökonomie der Parteipolitiker beschreibt er sehr einfach: Sie wollen ihre Macht erhalten und erweitern, und sie wollen deshalb die sie begrenzenden Verfassungsgerichte aushebeln, indem sie die Richterposten mit ihnen genehmen Personen besetzen; letztlich wollen Politiker ihre Macht missbrauchen. Lassen wir es einmal dahingestellt, ob diese Politische Ökonomie unter Berufung auf ein 273 Jahre altes Montesquieu-Zitat die aktuellen deutschen Verhältnisse auch nur annähernd adäquat wiedergibt. Die Politische Ökonomie der Verfassungsrichter wird uns am Beispiel des am 22.11.18 mit den Stimmen von Union, SPD, Grünen und FDP und am 15.5.20 vom Bundesrat einstimmig als BVerfG-Präsidenten gewählten Stephan Harbarth illustriert: Da „die CDU unter Merkel“ ihn vom Bundestagsabgeordneten zum Verfassungsrichter gemacht habe, wolle er der Regierung nun seinen „Dank“ erweisen, indem er Verfassungsbeschwerden zur Corona-„Bundesnotbremse“ nicht zuließe. Das wollen wir nun nicht dahingestellt sein lassen, sondern es uns näher ansehen.

Sehen wir uns zunächst die tatsächliche Zusammensetzung des BVerfG an: Dem ersten Senat gehören der erwähnte Präsident an, der ein ehemaliger Bundestagsabgeordneter (im Übrigen kein „Hinterbänkler“, wie Jörn Kurse schreibt, sondern ehemaliger stellvertretender Fraktionsvorsitzender) und qualifizierter Volljurist (Preis-ausgezeichnete Dissertation, Master of Law) ist, weiter die drei im BVerfGG vorgeschriebenen ehemaligen Bundesrichter/innen, von denen einer Professor für Strafrecht ist, sowie vier habilitierte Professoren/innen des Öffentlichen Rechts. Dem zweiten Senat gehören als Vizepräsident des BVerfG eine habilitierte Professorin des Öffentlichen Rechts an, drei weitere habilitierte Professoren/innen des Öffentlichen Rechts, wiederum die drei Bundesrichter/innen und ein ehemaliger Ministerpräsident, der es vor seiner politischen Laufbahn zum Richter am Landgericht gebracht hatte.

Von den sechzehn Verfassungsrichtern sind also zwei ehemalige Politiker von Rang, einer aus der Bundes- und einer aus der Landesebene. Es sieht so aus, dass bei der Besetzung des Gerichts darauf geachtet wurde, dass die unterschiedlichen Rechtsgebiete wie Staats-, Verwaltungs-, Völker-, Zivil- oder Strafrecht im Gericht vertreten sind. Dass sich in einem Gericht, das sich mit dem Recht der Verfassungsorgane befasst, auch zwei ehemalige Politiker befinden, die diesen Gegenstand aus eigener Anschauung kennen, erscheint ebenfalls als sinnvoll. Dem Gericht zu unterstellen, es sei auch nur ansatzweise inkompetent besetzt oder gar politisch dominiert, wäre böswilliger Unfug. Auch das ist alles auf der Website des BVerfG nachzulesen, und auch davon scheint Jörn Kruse keinen Gebrauch gemacht zu haben.

Es lohnt sich, einen Blick auf frühere BVerfG-Präsidenten zu werfen: Vorgänger von Stephan Harbarth war der parteilose Andreas Vosskuhle, ein Staatsrechtslehrer, der nach dem Ende seiner Amtszeit auf seinen Lehrstuhl zurückgekehrt ist und das ihm angetragene Amt des Bundespräsidenten abgelehnt hat. Davor war es Hans-Jürgen Papier, CSU-Mitglied und ebenfalls Staatsrechtslehrer, der mit dem Ende seiner Amtszeit in den Ruhestand trat. Davor Jutta Limbach, Professorin für Zivilrecht und zuletzt Berliner Justizsenatorin (SPD), die nach Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand trat. Davor war es Roman Herzog, zuvor Staatsrechtslehrer und bis zur Ernennung zum Bundesverfassungsrichter baden-württembergischer Landesminister (CDU); er war der einzige Präsident, der nach seinem Ausscheiden aus dem BVerfG noch einen nennenswerten Karriereschritt getan hat. Nein, ein BVerfG-Präsident hat keine Veranlassung zum „Dank“; ihm stehen nach seiner Amtszeit ohnehin alle Wege offen, die er in der Regel gar nicht nutzt. Ein/e Verfassungsrichter/in ist nach maximal zwölfjähriger Amtszeit nicht wiederwählbar; „Dank“ oder „zu Diensten“ zu sein brächte also gar nichts ein. Und was ist, wenn die Regierung während der Amtszeit wechselt? Die Politische Ökonomie der Verfassungsrichter von Jörn Kruse ist Unsinn.

Der Anlass für den erwähnten Beitrag von Jörn Kruse in D14 ist mutmaßlich ein Befangenheitsantrag gegen den Präsidenten Harbarth, den das Gericht am 12.10.21 abgelehnt hatte. In seinem Antrag hatte ein Rechtsvertreter der „Freien Wähler“ während des Bundestagswahlkampfes moniert, dass bei einem gemeinsamen Treffen des Gerichts mit der Bundesregierung das vom BVerfG-Präsidenten in Abstimmung mit der Vizepräsidentin ausgewählte Thema „Entscheidung unter Unsicherheiten“ behandelt wurde und damit ein Präjudiz für anstehende Verfassungsbeschwerden gegen die „Bundesnotbremse“ geschaffen worden sei. Der übliche Gedankenaustausch zwischen Regierung und Gericht selbst wurde hier nicht moniert, sondern nur die Themenwahl. Das erwähnt Jörn Kruse alles nicht und beruft sich nur auf ungenannte „Kritiker“. Als Ökonom kann man über das Ansinnen des Antragstellers auf Befangenheit nur schmunzeln, ist das Thema doch jedem Betriebs- oder Volkswirt während seines Studiums ständig begegnet.

Wenn man nahelegt, dass das BVerfG „zu Diensten der Regierung“ agiere, müsste man doch auch eine Entscheidungstendenz des Gerichts zugunsten der Regierung belegen, oder? Diesen Beleg bleibt Jörn Kruse schuldig. Die empirische Basis n=1 (Nicht-Zulassung von Corona-Verfassungsbeschwerden) reicht da wohl kaum aus. Und wenn n=1 doch ausreichte, könnte man ebenso den gegen die Regierung gerichteten Beschluss vom 8.7.21 gegen Zinsen von 6% auf Steuernachforderungen nennen. Oder den Beschluss vom 24.3.21 gegen das Klimaschutzgesetz. Oder der Beschluss vom 5.5.20 gegen das Anleihekaufprogramm PSPP der EZB. Es gab immer Entscheidungen für und gegen die jeweilige Regierung und auch solche, die die Regierung gar nicht betrafen. Auch das scheint Jörn Kruse nicht interessiert zu haben. Wenn man natürlich die von der AfD so benannten „Alt-Parteien“ als „Regierungsparteien“ in einen Topf wirft, weil Teile der Opposition in Verfassungsfragen mit den Regierungsparteien einig sind, dann könnte man dem BVerfG vielleicht unterstellen, „zu Diensten der Regierung“ zu agieren. Aber so viel Böswilligkeit möchte doch bitte niemand unterstellen.

Über die Zulassung einer Verfassungsbeschwerde entscheidet nicht ein gesamter Senat des BVerfG, sondern aus Kapazitätsgründen (damit die berechtigten Beschwerden zu ihrem Recht kommen) nur eine Kammer eines Senats aus drei Richtern. In beiden Senaten gibt es je drei Kammern, und Präsident Harbarth gehört nur der ersten Kammer des ersten Senats an. Er war tatsächlich gar nicht an allen Entscheidungen über die Zulassung von Beschwerden in Sachen Corona beteiligt. Der Präsident hat auch keine Richtlinienkompetenz wie ein Bundeskanzler. Alle Richter sind unabhängig, und Kammerentscheidungen müssen einstimmig erfolgen. Es ist überhaupt nicht vorstellbar, dass ein Richter des BVerfG mit seiner Erfahrung und Kompetenz eine irgendwie geartete Weisung des Präsidenten akzeptieren würde. Wie soll sich da ein Präsident Harbarth durch die Ablehnung von Verfassungsbeschwerden überhaupt dankbar erweisen können, wenn er es denn wollte? Dieser Unsinn ist kaum zu überbieten.

Die Verfassungsbeschwerden in Sachen Corona waren zum Teil gegeneinander gerichtet; ein Älterer wollte strengere Schutzmaßnahmen erreichen, ein Jüngerer die Lockerung der Maßnahmen. Beide Beschwerden wurden nicht zugelassen, weil die konkrete Betroffenheit der Beschwerdeführer fehlte. Welcher Regierung war das Gericht da eigentlich „zu Diensten“? In einer summarischen Entscheidung über mehrere Beschwerden gegen die „Bundesnotbremse“ wurden diese nicht zugelassen, weil der vorherige Rechtsweg nicht ausgeschöpft war, weil die konkrete Betroffenheit (so von Bundestagsabgeordneten) fehlte oder weil das Gericht eine Abwägung der Folgewirkungen (Der Nachteil des konkreten Beschwerdeführers gegen die Pandemiefolgen für die Allgemeinheit) vornehmen musste. Auch das hätte man alles auf der Website des BVerfG im Detail nachlesen können.  

Das Gericht hat sehr wohl Verfassungsbeschwerden gegen die Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen wegen der Pandemie zugelassen und dazu am 19.11.21 einen Beschluss gefasst, der am 30.11.21 veröffentlicht wurde. Die seinerzeit von Bundesregierung, Teilen der Opposition und den Ländern gemeinsam getragenen Eingriffe in die Grundrechte waren demnach formell und materiell verfassungsgemäß. Noch einmal: Wem soll der BVerfG-Präsident da nun eigentlich „zu Diensten“ gewesen sein? Überdies prüft das Bundesinnenministerium routinemäßig jeden Gesetzesentwurf auf Verfassungsmäßigkeit, und der Bundespräsident kann diese Prüfung ebenfalls vor Ausfertigung eines Gesetzes vornehmen. Man muss also bei jeder Regierung ein prinzipiell verfassungsmäßiges Handeln voraussetzen.

Wissenschaft war das nicht, was Professor Kurse (sich) da geleistet hat. Weder Theorie noch Empirie genügten irgendwelchen Mindestanforderungen. Rechtswissenschaft war das schon gar nicht, weist er doch offensichtliche staatsrechtliche Bildungslücken auf. Wirtschaftswissenschaft war das auch nicht; das Niveau des State of the Art ist da mittlerweile etwas höher. Es bleibt aber jedem Gelehrten unbenommen, außerhalb seiner wissenschaftlichen Tätigkeit Unsinn zu schreiben und so seine Reputation zu beschädigen.

Dabei könnte man es bewenden lassen, denn Unsinn bedarf keiner Replik. Nun bin ich aufgefordert worden zu erklären, warum ich in einem Beitrag von mir in Ausgabe D14 „vorwurfsvoll“ erwähnt habe, dass die beiden Herausgeber dieses Diskursforums als AfD-Funktionäre Wegbereiter eines Schadens an der deutschen Demokratie gewesen waren. Die Antwort ergibt sich aus Jörn Kruses hier kommentiertem Beitrag. Er scheint nicht geläutert; er setzt sich dem Verdacht aus, nach wie vor das Geschäft der AfD zu betreiben, indem er versucht, das Vertrauen in unseren demokratischen Rechtsstaat zu untergraben, teils subtil in Fragen und Verdächtigungen gekleidet. Aber Jörn Kruse möchte unsere Verfassungsordnung ja auch gar nicht erhalten, sondern durch seine „Demokratische Reformkonzeption“ ersetzt sehen. Auf die Beiträge von Frau Trebesius will ich hier nicht auch noch eingehen; das hat Ralph Ehlers in Ausgabe D14 bereits besorgt.

DAS KÖNNTE IHNEN GEFALLEN